En varias ocasiones hemos hecho mención a un gran desconocido -al menos hasta ahora- cuando se solicita la guarda conjunta. El Plan de Parentalidad aparece por primera vez en la STS 130/2016, del 3 de marzo, convirtiéndose desde entonces en una suerte de “manual de instrucciones” en el que se explicaban los pormenores de la propuesta convivencial para su ejercicio (recomendamos la lectura de nuestro artículo de mayo de 2020 “El gran desconocido en las peticiones de custodia compartida. El Plan de Parentalidad”).
La STS 1302/2023, de 26 de septiembre, representa tanto la confirmación de la guarda conjunta, como regla general, como la novedad de entender que, en determinados supuestos, la no aportación del Plan de Parentalidad no puede llevar a denegarla, siempre y cuando se cumplan ciertos parámetros explicativos a lo largo de la demanda y, obviamente, se evidencie que el bienestar del menor afectado estará plenamente protegido con la opción de la coparentalidad.
El asunto que da lugar a la precitada STS 1302/2023 arranca con el establecimiento de la custodia compartida en primera instancia pese a la existencia de un inicial asunto de VIOGEN (el padre fue absuelto); en apelación, se estima el recurso de la madre (al cual se adhirió el Ministerio Fiscal, algo que no deja de sorprender, pues en la práctica totalidad de las ocasiones se opone a las apelaciones) y se fija la guarda materna. Cabe destacar que, uno de los argumentos que ofreció el JPI para acordar la guarda conjunta fue “el desarrollo de la vida familiar”, destacando que ambos progenitores convivían con familiares (los padres en el caso de la madre, una hermana, su marido y su hijo en el caso del padre), siendo incuestionable que ambos precisaban ayuda de terceros pero que, a la vez, el vínculo de su hijo con las familias extensas era muy estrecho. Así mismo, el informe psicosocial, aún recomendando la guarda materna, destacaba la buena implicación de ambos progenitores y una comunicación entre ambos, cuanto menos, adecuada.
Ante el cambio de guarda conjunta a materna, el padre formula recurso de casación, al considerar infringida la doctrina pacífica del TS sobre guarda conjunta y por vulnerarse el favor filii. Y, ya de inicio, anticipa el Tribunal Supremo que el recurso será estimado, tal y como recoge el FJ3º (sic.):
“Es doctrina reiterada (entre otras, sentencias 593/2018, de 30 de octubre, y 28/2018, de 18 enero, y las que se recogen en ella) que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados de la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda. La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este. El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia (..)».
Y, una vez sentado lo anterior, recuerda el Alto Tribunal que la guarda conjunta dejó de ser un sistema excepcional hace ya más de 10 años (sic.):
“En este caso existe interés para modificar la sentencia porque, sin poner en entredicho las razones valoradas de forma adecuada por el juzgado acerca de por qué es más beneficioso para Apolonio un sistema de guarda compartida, establece una guarda monoparental partiendo de la premisa de que la compartida es un sistema excepcional, lo que no es conforme con la jurisprudencia consolidada de la sala, y basándose como único argumento en la mera remisión a un informe del equipo técnico que ya fue valorado por el juzgado junto a otras pruebas y circunstancias del caso, que la Audiencia sin embargo no tiene en cuenta”.
A posteriori, destaca también el recordatorio que, una vez más, hace el Tribunal Supremo respecto a la bonanza y carácter general de la custodia compartida, haciendo mención a la STS 175/2021, de 29 de marzo, que sintetiza la doctrina de la Sala (sic.). Recomendamos la íntegra lectura del punto 2º del FJ3º, si bien destacamos el siguiente apunte:
«Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos”.
Y gracias a lo anterior, se respeta plenamente el favor filii y se fomentan los lazos con uno y otro progenitor, destacando que (FJ3º, sic.):
“Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos”.
Pero, esta sentencia, aun siendo resumen doctrinal, es una novedad en la que a la exigencia de aportación del Plan de Parentalidad se refiere. Desde la STS 130/2016, de 3 de marzo, viene resultando obligatorio aportar el Plan Contradictorio sobre el ejercicio de la guarda conjunta para que dicha petición pueda prosperar, como documento de obligada aportación. Algo, ciertamente, con todo sentido, ya que es dicho Plan en el cual el progenitor solicitante de la guarda conjunta presenta, en primera persona, su oferta convivencial fundamentada.
Esa no necesidad de aportación del Plan de Parentalidad lo pone el TS en relación con la reforma que sobre el art. 92 CC operó la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Así, tras transcribir el íntegro contenido reformado del art. 92 CC, indica el TS lo siguiente en el punto 4º del FJ3º (sic.):
“Lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) y de la aspiración por quien la solicita de la recuperación de la vivienda ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre).
La jurisprudencia se cuida de poner de relieve que de lo que se trata es de motivar cuál es el sistema conveniente en cada caso atendiendo al criterio del interés superior del menor concreto a que se refiere el supuesto planteado”.
El fundamento con el que el TS supera esa suerte de obligatoriedad de aportación del Plan de Parentalidad, lo que no significa que no sea siempre conveniente, casi imprescindible, su conveniencia, lo encontramos en la página 12 in fine de la sentencia (sic.):
“Cierto que hay sentencias de esta sala que han rechazado acordar la custodia compartida en supuestos en los que no se había aportado un plan contradictorio, al que no alude el Código civil, a diferencia de lo que sucede en algunos derechos civiles autonómicos (el plan de relaciones familiares aragonés, el plan de parentalidad catalán, o la propuesta de planificación de la responsabilidad parental navarra). Pero en esas ocasiones, lo que realmente se ha tenido en cuenta es la perspectiva de futuro, si ha quedado acreditado con certidumbre cómo se va a llevar a la práctica el modelo de custodia que se está solicitando”.
Y, finalmente, encontramos en la página 13 la auténtica novedad de esta resolución (sic.):
“La falta de presentación formal de un «plan de parentalidad«, sin embargo, no es obstáculo para la adopción de la custodia compartida solicitada cuando, como sucede en el caso, por la valoración conjunta de la prueba el juez concluye que es lo más beneficioso para el niño y, por la forma en la que se está desarrollando el sistema de reparto de las funciones de guarda y los datos acreditados sobre los lugares donde vivirá el hijo habitualmente y el compromiso sobre las tareas cotidianas, resulte fácilmente integrar, como ha hecho la sentencia de primera instancia, el régimen que establece”.
Por último, termina diciendo el TS que “Por todo lo anterior debemos concluir que, a la vista de los hechos probados, al decantarse por la custodia exclusiva de la madre, la sentencia recurrida no ha resuelto sobre el régimen de guarda valorando el interés superior del menor Apolonio”.
En definitiva, no hace otra el TS que, por una parte, recordar que salvo acreditación en contrario, ha de aplicarse la guarda conjunta y, por otro, lo que fundamental de la petición de custodia compartida es argumentarla y fundamentarla al máximo posible, incluso, aunque no sea Plan de Parentalidad mediante: si queda evidenciado que con la propuesta de coparentalidad se garantiza el mejor crecimiento para el hijo, el formalismo del Plan de Parentalidad puede quedar superado.