La doctrina no se ve alterada por el hecho de que el Real Decreto Ley modifique en parte un Real Decreto anterior.
El Tribunal Supremo, en Sentencia 1036/2023 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) de 18 julio destaca la existencia de una reiterada jurisprudencia -STS de 30 de diciembre de 1986, 9 de noviembre de 1992, 16 de septiembre de 1992, 20 de julio de 1993 y 6 de octubre de 1997, entre otras- que ha venido sosteniendo que no es admisible el recurso contencioso-administrativo contra disposiciones con rango de ley, careciendo esta Sala de jurisdicción, dado los términos del artículo 86 de la CE , para privar de eficacia a las normas de un Real Decreto Ley[1].
La doctrina anterior no se ve alterada por el hecho de que el Real Decreto Ley modifique en parte un Real Decreto anterior pues, aunque ello es cierto, no debe olvidarse que la disposición que se impugna es un Real Decreto Ley: «… cuando el Gobierno aprueba un Decreto-ley está ejerciendo una potestad distinta de la reglamentaria, y nuestro ordenamiento jurídico conoce otros medios e instrumentos de control de las disposiciones con rango de ley o con fuerza de ley pero no atribuye dicho control a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Este razonamiento resulta reforzado por la alusión que hace el inciso final del artículo 1.1 de la Ley Jurisdiccional al control por ésta de los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación.
Se ha interpretado habitualmente por la doctrina que cuando ello acaece, la normativa en cuestión resulta degradada y pasa a tener carácter reglamentario, lo que justifica el control por los tribunales del orden contencioso-administrativo. Es obvio que ello constituye un supuesto distinto de los Decretos leyes. Pues no obstante haberse utilizado el vehículo formal del Decreto-ley para modificar un Real-Decreto reglamentario, es indudable que, abstracción hecha del objeto de la disposición, el Gobierno ha ejercido una potestad distinta de la reglamentaria» (ATS de 9 de febrero de 2001, rec.1066/2000 ).
Respecto de la alegación de la parte recurrente consistente en afirmar que tanto el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, como el Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, contienen sendas cláusulas de salvaguarda de rango de las disposiciones reglamentarias, que tienen el propósito de mantener el estricto rango reglamentario de las disposiciones reglamentarias en él modificadas, entre las que se encuentran los preceptos del Real Decreto 897/2017, cuya redacción es la que, en el presente caso, se cuestiona.
Al respecto, declara la Sala que “es cierto que tanto la Disposición Final Trigésima Novena del Real Decreto Ley 6/2022, como la Disposición final octava del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, bajo la rúbrica «Salvaguarda de rango de disposiciones reglamentarias» establecen dos disposiciones de idéntico tenor: «Las determinaciones incluidas en normas reglamentarias que son objeto de modificación por este real decreto-ley podrán ser modificadas por normas del rango reglamentario correspondiente a la norma en que figuran».
Pero en contra de lo sostenido por la parte recurrente no se trata de una previsión legal que degrade el rango de ley de algunos de sus preceptos, sino que tiene por finalidad y único alcance que aquellos preceptos reglamentarios que han sido modificados por esta ley podrán en un futuro ser modificados por una norma reglamentaria. No se produce una degradación normativa operada por la propia ley respecto de uno de sus preceptos, afirmación que no tiene sustento en precedente alguno ni se deduce de la propia redacción de las disposiciones finales analizadas. Cuestión distinta es que la norma legal establezca una habilitación para posteriores regulaciones reglamentarias, pero en ningún caso ello implica que se haya producido una degradación normativa de los preceptos del Decreto-ley como se sostiene por la parte recurrente[2]”.
El Tribunal Constitucional mantiene la misma doctrina cuando se ha enfrentado a la impugnación de un precepto de un Real Decreto-Ley que modifica una norma reglamentaria anterior y mantiene el rango reglamentario de la norma modificada, y se alega la admisión de la cuestión de inconstitucionalidad, por entender que la norma había seguido manteniendo el rango reglamentario de los preceptos impugnados. Al respecto, podemos leer en el ATC 166/2017, de 12 de diciembre de 2017 lo siguiente:
«[…] no cabe deducir de la Constitución la existencia de una reserva reglamentaria, de manera que el legislador no tiene vedada la regulación de materias que no le están materialmente reservadas, ‘de suerte que, dentro del marco de la Constitución y respetando sus específicas limitaciones, la ley puede tener en nuestro Ordenamiento cualquier contenido y en modo alguno le está vedada la regulación de materias antes atribuidas al poder reglamentario’ (SSTC 73/2000 , de 14 de marzo (RTC 2000, 73) , FJ 15 , y 203/2013 , de 5 de diciembre (RTC 2013, 203), FJ 3). Dicho esto, hay que destacar, además, que es el propio legislador el que mantiene el rango reglamentario del contenido que se procede a innovar a través de la ley. De ahí que no nos encontremos ante un supuesto de repetición literal de los preceptos de la norma superior por la norma inferior. Por ello, al reconocer la propia ley el rango reglamentario de los preceptos aprobados debe ser igualmente rechazada la pretendida inconstitucionalidad que se anuda a la inseguridad que producirían aquellos supuestos que procediéndose a la modificación de la norma de rango superior no fuera modificada la inferior (STC 120/2014, de 17 de julio (RTC 2014, 120), FJ 8)”.
Notas
[1] Tal y como afirma el Auto del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2006 (PROV 2006, 169862) (recurso 21/2006 ), «[…]La exclusión de las normas con fuerza de Ley de la actividad susceptible de impugnación Contencioso-Administrativa deriva del sistema diseñado por la Constitución y desarrollado por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, según el cual las normas con fuerza de Ley, como lo son los Decretos-Leyes regulados en el artículo 86 de la propia Constitución, sólo son residenciables para su control jurisdiccional ante el Tribunal Constitucional (artículos 161 a 163 de la Constitución)». Y para plantear un recurso de inconstitucionalidad, vía directa, contra una disposición o acto con fuerza de ley (artículo 31 de la LOTC), sólo están legitimados el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados y cincuenta Senadores, lo que tiene como consecuencia que el derecho a la jurisdicción constitucional, cuando tiene por objeto la declaración de inconstitucionalidad de una ley o de una disposición normativa con fuerza de ley, está vedada a los ciudadanos y, en el caso examinado, el recurrente carece de legitimación, sin que este tribunal tenga competencia para ejercer un control sobre dichas normas y consecuentemente para analizar su constitucionalidad.
[2] En el ATS de 12 de junio de 2001 (PROV 2001, 174308) (rec. 1232/2000 ), se declaró: «[…] si primitivamente se ejerció dicha potestad al dictar el Real Decreto ahora modificado, y la posible futura alteración del mismo puede hacerse igualmente por norma reglamentaria, resulta indudable que el vehículo normativo utilizado para llevar a cabo la modificación es un Real Decreto-Ley, es decir, una norma con fuerza de Ley para cuyo control carece de Jurisdicción esta Sala a tenor del art. 1 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional. A esta conclusión se llega, sin que debamos entrar en el examen de los medios que establece nuestro ordenamiento jurídico para la impugnación del Decreto-Ley. Se alega por el Consejo General recurrente que la voluntad, sí no expresa, sí tácita del Decreto Ley es mantener el rango reglamentario de las normas impugnadas. Posiblemente así puede entenderse respecto a las posibles futuras impugnaciones cuando la normativa se modificase en su caso, pero es claro que el instrumento jurídico formal para llevar a cabo la modificación es la repetida norma con fuerza de Ley, y desde luego la voluntad del Gobierno ha sido utilizar este instrumento jurídico formal excluido del control de la Jurisdicción Contenciosa«.