Como es conocido, la aprobación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ha supuesto un verdadero tsunami en el orden jurisdiccional social, en especial por lo que se refiere a la posible declaración de nulidad de aquellos despidos que acontezcan durante o posteriormente a una situación de baja médica del trabajador despedido, siempre y cuando opere como causa principal y sin perjuicio de valorar en derecho la causa formalmente alegada por el empresario.
Esta casuística ha originado una pluralidad de resoluciones judiciales en un sentido u otro, tanto en instancia como en suplicación, a la espera de que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo unifique doctrina, despejando las grandes dudas que se ciernen actualmente sobre esta cuestión. Cuestión que, ya adelanto, se hubiera podido evitar si el legislador, por medio de la expresada ley, hubiera modificado en lo necesario el art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la extinción por causas objetivas, en consonancia con el art. 122.2 de la vigente LRJS (Ley reguladora de la jurisdicción social), y el art. 55.5 de la misma norma sustantiva relativo al despido disciplinario, en conexión con el art. 108.2 de la LRJS, introduciendo nuevas causas de nulidad en armonía con la nueva ley.
Ni que decir tiene que la importancia de la Ley 15/2022 ya se pone de manifiesto en su extenso y esclarecedor preámbulo, cuando en su apartado II afirma que:
“Son principios inspiradores de esta ley el establecimiento de un marco legal adecuado para la prevención, atención y eliminación de todas las formas de discriminación, el impulso de la aplicación transversal de la igualdad de trato en la formulación, ejecución y evaluación de las políticas públicas, la coordinación entre las diferentes administraciones públicas y la colaboración entre las mismas, los agentes sociales y la sociedad civil organizada, todo ello para favorecer la corresponsabilidad social ante la discriminación”.
Para añadir lo siguiente:
“La ley persigue un doble objetivo: prevenir y erradicar cualquier forma de discriminación y proteger a las víctimas, intentando combinar el enfoque preventivo con el enfoque reparador, el cual tiene también un sentido formativo y de prevención general. Para ello, el texto articulado se caracteriza por tres notas: es una ley de garantías, una ley general y una ley integral”.
Continuando en su apartado tercero indicando que:
“…la ley se caracteriza por ser integral respecto de los motivos de discriminación, tal y como se refleja en su Título Preliminar, que establece los ámbitos objetivo y subjetivo de aplicación. Por lo que respecta al ámbito subjetivo, toma como referencia el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica, por su especial relevancia social y mantiene la cláusula abierta que cierra el mencionado artículo. Este carácter integral se manifiesta también en los ámbitos de la vida política, económica, cultural y social a los que se aplica la ley; a saber, el empleo, el trabajo, la educación, la sanidad, servicios sociales, el acceso a bienes y servicios, incluida la vivienda, la participación social o política y la publicidad y medios de comunicación, estableciendo un conjunto de obligaciones que vinculan incondicionadamente a todas las administraciones públicas y en la forma que la propia ley establece en el caso de las relaciones entre particulares”.
Para finalizar diciendo que:
“El Título II fija en su Capítulo I las garantías del derecho a la igualdad de trato y no discriminación, definiendo qué medidas de protección comprende, ofreciendo como pretensiones posibles de la acción, la declaración de nulidad, cese, reparación, prevención, indemnización de daños materiales y morales, en este último caso, en línea con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo y Constitucional… También se regulan las reglas de la carga de la prueba, de especial importancia en este campo, por la dificultad de su obtención”.
Llegamos así a su art. 2, sobre el ámbito subjetivo de la ley, destacando los apartados primero y tercero:
“1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
(…)
3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.”
Previsiones legales que se aplican en el ámbito del despido, art. 3.1.a, de forma que el art. 4.1 es bien claro al disponer que:
“El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado uno del artículo dos. En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes”.
Pero sentado lo anterior, resulta necesario analizar si la nueva norma resulta de aplicación a situaciones nacidas con anterioridad a su entrada en vigor, considerando que la disposición final décima de la Ley 15/2002 contempla que entrará en vigor al día siguiente a su publicación en el BOE, es decir el día 14 de julio de 2022.
Como cuestión previa, la consagración en nuestro Derecho del principio general de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, está contemplada en el artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978. Por lo tanto, las normas que establezcan sanciones desfavorables, ya sean civiles, administrativas o penales, tal como se pronuncian los artículos 25 de la Constitución Española y 2 del Código Penal, y las que restrinjan algún derecho, no podrán extender sus efectos a las situaciones existentes antes de su entrada en vigor. Aclarando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, interpretado el citado precepto en sentido contrario, sí que admitirían aplicación retroactiva las normas sancionadoras «favorables», entendidas como aquellas que establecen una sanción menor, cuantitativa o cualitativamente.
Tampoco las normas que vengan a reconocer un derecho individual se verán afectadas por la regla general de irretroactividad, reconociéndose retroactivamente los nuevos derechos. Asimismo, ha matizado el Tribunal Constitucional que por derechos individuales tienen que entenderse los comprendidos en el Título I de la Constitución Española de 1978, es decir, los derechos fundamentales (Sentencias de 20 de julio de 1981, 4 de marzo de 1982 y de 4 de febrero de 1983), así como que lo prohibido por el artículo 9.3 es la incidencia de la ley nueva en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, pero no que se extienda esta ley nueva a los efectos no consumados (Sentencia 227/1988, de 29 de noviembre, recurso de inconstitucionalidad).
En definitiva, el margen establecido en esta materia a favor del legislador español es realmente amplio, bajo las prohibiciones y matizaciones del Tribunal Constitucional, admitiéndose la retroactividad bajo lógicas limitaciones, para preservar el necesario principio de seguridad en las relaciones jurídicas, a salvo en cuanto a las normas sancionadoras y, en general, desfavorables.
En este mismo sentido, es doctrina jurisprudencial (Sentencias de 3 de mayo de 1963 y 7 de mayo de 1968) que nuestro ordenamiento positivo se inspira en el principio tempus regido actum o de irretroactividad, en la virtud del cual cada relación se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores, salvo que ofrezcan inequívoco carácter, como también declara el derecho histórico (STS Sala Primera, civil, de 25 Mayo 1995 recurso núm.72/1992). Más recientemente, la vulneración del principio constitucional de seguridad jurídica e irretroactividad ha sido interpretada de manera restrictiva por la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha resuelto, en la Sentencia 27/1981, de 20 de julio, que el artículo 9.3 de la Constitución española ‘alude a los derechos fundamentales del Título I’, interpretación confirmada por otras sentencias posteriores (Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1983, de 4 de febrero, 159/1990, de 4 de octubre y 173/1996, de 31 de octubre), doctrina que resume la Sentencia del Tribunal Constitucional 104/2000, de 13 de abril, en el sentido que en el artículo 9.3 de la Constitución española «la restricción de los derechos individuales tiene que equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de este artículo hay que considerarlo cómo referido a las limitaciones introducidas en el ámbito de derechos fundamentales y de las libertades públicas”.
No obstante, podría considerarse que, a pesar de que la causa en que se basa el despido fuera anterior a la fecha de puesta en vigor de la Ley 15/2022, fuesen de aplicación sus previsiones, al tratarse de dilucidar si se ha vulnerado un derecho fundamental que debe ser amparado constitucional y legalmente por la vía del art. 24 CE, y que debe inspirar transversalmente nuestro derecho bajo los principios de prevención y eliminación de toda forma de discriminación, asumiendo el sentido integral de la ley, así como forma de cese, reparación e indemnización de los daños materiales y morales. Dicho de otro modo, de no aceptarse tal criterio, se haría de peor condición a un trabajador que, ante circunstancias similares o idénticas, recibiera un trato diferente respecto de otro, en función exclusivamente del ámbito temporal de la norma.
Además, hay que tener en cuenta que la Ley 15/2022 no es que proceda a crear ex novo una nueva discriminación basada en la “enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos”, sino que lo que pretende es conceder y reconocer carta de naturaleza a la existencia, en estos supuestos, de una discriminación que, en caso de acreditarse, debe dar lugar a la declaración de nulidad del despido, pues entender lo contrario no se compadecería con el mandato de su art. 1.3, cuando advierte que “la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que derivan del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas razones de salud pública”.
En todo caso, la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, en su sentencia número 2504/2023, de fecha 20 de abril de 2023, dictada en el recurso núm. 6079/2022 que ya ha tenido ocasión de pronunciarse a este respecto al afirmar en su FD sexto que “nos encontramos ante hechos anteriores a la publicación de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que contempla como causa específica de discriminación la enfermedad o condición de salud (artículo 2), marco normativo no aplicable por razones de temporalidad…”.