Tras seis o siete años de pleitos y múltiples denegaciones en diversas instancias en los tribunales económico administrativos, la Justicia acaba dando la razón a contribuyentes que ocultaron o no comunicaron a Hacienda el patrimonio que tenían en el extranjero de forma previa a la normativa impulsada en 2012, contemplada para hacer aflorar los fondos en el extranjero. Les devuelve todo lo que se les cobró indebidamente, aunque se queda con una cantidad importante de los intereses de demora generados por ese dinero.
Es lo que denuncia el fiscalista Alejandro del Campo que señala que, aunque aquella regulación impulsada por el entonces ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, fue conocida como amnistía fiscal, las sanciones que se establecían en caso de que no se declarase eran muy altas y si no se hacía, se perdían prescripciones ganadas. Por otro lado, la Justicia Europea se pronunció el 27 de enero de 2022 considerando que a muchos contribuyentes se le habían cobrado decenas de miles de euros de forma indebida por haber presentado de forma extemporánea su declaración a través del modelo 720, aprobado en una orden el 30 de enero de 2013, sobre bienes y derechos situados en el extranjero a los que se refiere la disposición adicional decimoctava de la Ley 58/2003.
Concretamente, el TJUE concluyó que España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 63 TFUE y 40 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo «al disponer que el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero tiene como consecuencia la imposición de las rentas no declaradas correspondientes al valor de esos activos como «ganancias patrimoniales no justificadas» sin posibilidad, en la práctica, de ampararse en la prescripción; al sancionar el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero con una multa proporcional del 150% del impuesto calculado sobre las cantidades correspondientes al valor de dichos bienes o derechos, que puede acumularse con multas de cuantía fija, y al sancionar el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero con multas de cuantía fija cuyo importe no guarda proporción alguna con las sanciones previstas para infracciones similares en un contexto puramente nacional y cuyo importe total no está limitado».
A pesar del fallo, del Campo ha litigado durante varios años de juicios hasta que, finalmente, ha conseguido recientemente dos fallos que le dan la razón y obligan a Hacienda a devolver 300.000 euros en un caso y 350.000 en otro. Los intereses ascienden a 80.000 y 85.000 euros.
El último caso es el de «una clienta que pagó voluntariamente hace seis años 350.000 de IRPF sobre bienes en el extranjero procedentes de períodos prescritos, y que acto seguido decidió luchar para tratar de recuperar ese dinero que se vio obligada a pagar aplicando una normativa que yo había denunciado ante la Comisión Europea en febrero 2013, y a finales del 2015 la CE ya había iniciado un procedimiento de infracción contra España. Hacienda rechazó de inmediato la solicitud de devolución, por lo que presenté reclamación ante un Tribunal Económico-Administrativo Regional que tardó varios años en pronunciarse desestimando nuestra reclamación. Entonces, interpuse recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central que también tardó varios años en pronunciarse, cuando ya el TJUE en Sentencia de 27/1/2022 había tumbado aquella normativa tan claramente contraria al Derecho de la UE, y ese TEAC hace pocos meses estimó la reclamación con base en la Sentencia del TJUE, ya que habíamos acreditado que los bienes en el extranjero declarados procedían de períodos prescritos. Hace unos días Hacienda en ejecución de esa Resolución estimatoria del TEAC ha ordenado la devolución», explica el letrado.
Según explica este abogado asesor fiscal, el Tribunal Supremo resolvió el 3 de diciembre de 2020 que los intereses no tributaban, se encontraban exentos. Sin embargo, el 12 de enero de 2023, ante un nuevo caso, el Alto Tribunal, cambió de criterio y determina que esos intereses no solo tributan, sino que lo hacen en la base general del IRPF, de forma que el impuesto puede llegar hasta el 40% o el 50% de la cantidad dependiendo de la Comunidad Autónoma en la que resida el contribuyente.
Por su parte, la Dirección General de Tributos niega la posibilidad de descontarse la cantidad que debe pagar en costas. “Estos intereses, a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 de la LIRPF tienen la consideración de ganancias patrimoniales. Son indemnizaciones que se satisfacen por daños sobre derechos de contenido económico”. Se trata de la catalogación que tenían hasta 2020 y que tienen, de nuevo, a partir de 2023. En una consulta vinculante (V0238/2023), una contribuyente cuestiona si “los gastos en los que ha incurrido en el procedimiento contencioso administrativo resuelto a su favor –honorarios de abogado y procurador y gastos del préstamo que solicitó para pagar lo que la Agencia Tributaria demandó- son deducibles en su declaración del IRPF”.
La Dirección General de Tributos contesta que “al no proceder la ganancia patrimonial analizada de una transmisión, la cuantificación de esta ganancia viene dada por el propio importe de los intereses de demora, tal como resulta de lo dispuesto en el artículo 34.1:b) de la Ley del Impuesto, donde se determina que “el importe de las ganancias o pérdidas patrimoniales será en los demás supuestos (distintos del de transmisión), el valor de mercado de los elementos patrimoniales o partes proporcionales en su caso”. Por tanto, conforme con esta regulación legal, los gastos objeto de consulta no pueden tenerse en cuenta en la determinación de la variación patrimonial producida por los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar la devolución de ingresos indebidos”. De ahí que este letrado se manifieste extremadamente crítico porque “no solo tiene que tributar, sino que lo hace de la forma más gravosa posible”. Y hace cuentas sobre el último de los casos en los que la Justicia le ha dado la razón. “Por un lado le devuelven al contribuyente lo que es suyo. Por otro, sobre los intereses, Hacienda se lleva un 30%; el cliente tiene que pagar los honorarios más un 21% de IVA y yo declararé en su momento esos honorarios de los que también se llevará un porcentaje. Total, que Hacienda nunca pierde”, critica el abogado.
Alejandro del Campo hace números: de los 80.000 euros de intereses que debe devolver hacienda, descontando el 35% que tributará por ellos en el IRPF y los 42.300 (IVA incluido) que le cobra el propio abogado por seis años de proceso, le quedarán 9.650 euros. De esos 80.000, el abogado calcula que Hacienda recuperará 49.350 euros, el 61% del total.
«Sería muy loable y oportuno que el legislador modificara la normativa en cuestión para que no se tenga que tributar sobre esos intereses “indemnizatorios” o, al menos, para que no se tenga que tributar como renta general (que puede llegar hasta el 50% según la comunidad autónoma de residencia) y se tribute como renta del ahorro, del 19 al 28% (como tributan los intereses que te paga un banco o los dividendos que te paga una empresa) y que, por supuesto, se puedan descontar los gastos que te haya ocasionado tener que pelear contra el la Administración para recuperar lo que es tuyo, lo que nunca debieron exigirte. En otras ocasiones, cuando el Tribunal Supremo se pronuncia de forma contundente a favor de los contribuyentes y en contra del Fisco, no tarda el legislador en modificar la normativa para que siga resultando favorable a Hacienda», afirma el abogado, que forma parte de una de las dos candidatura que se presentan a las elecciones, para dirigir la AEDAF (Asociación Española de Asesores Fiscales), encabezada por Eduardo Gracia Espinar.
El propio Consejo para la Defensa del Contribuyente, dependiente del ministerio de Hacienda, se ha posicionado recientemente sobre este asunto y ha alertado de que los continuos cambios que se producen con la nueva (desde 2021) regulación del recurso de casación están generando una inseguridad jurídica en el contribuyente, por lo que consideran necesario un posicionamiento del Supremo que respete el criterio que ha venido sosteniendo el Tribunal Económico Administrativo Central.
La Agencia Tributaria: «Perfectamente puede ser mucho menos que eso»
La Agencia Tributaria ha sido consultada por este medio y afirma que hay que atender al tipo efectivo de cada contribuyente. «Salvo las personas que ganan mucho mucho dinero, la mayor parte de la gente tiene tipos inferiores a los que se comentan en esta noticia. Claro que habrá algún caso, pero no es lo más habitual». Añaden que, efectivamente, están haciendo devoluciones de esas cantidades por lo que se pagó a través del Modelo 720, con los intereses correspondientes. «Tendrán que tributar lo que corresponda de la forma en que ha establecido el Tribunal Supremo, no lo decimos nosotros. «Seguro que podríamos encontrar también algún caso en el que salga menos que la tarifa del ahorro, porque si tienes una renta muy baja, imagina un pensionista, saldría un tipo en base general muy reducido. Casos extremos habrá en ambos sentidos«. No hay cifras concretas sobre contribuyentes a los que se les haya devuelto por ingreso indebido, «porque supondría cruzar diferentes variables, algunas de ellas en base a estimaciones a futuro», explican.
Por lo demás, añaden que si fueran unos intereses que se le abonan a alguien que ejerce una actividad económica, por su actividad económica, sí que sería deducible, porque eso no lo toca el Supremo; eso se asemeja al impuesto sobre sociedades en actividades económicas.