El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad relativa a la imposibilidad de que las familias monomarentales acumulen las 32 semanas de prestación por nacimiento o cuidado de hijo menor que tienen las biparentales. Consideran que la aplicación literal de la ley actual, introducida precisamente con la finalidad de garantizar la igualdad, comporta una discriminación hacia las mujeres que tienen hijos solas y hacia los menores, que sufren una reducción en el tiempo que su familia le dedica.
El asunto que da lugar a esta decisión del TSJ tiene su origen en una demanda interpuesta por una madre de una familia monomarental que reclamaba las 32 semanas que la legislación reconoce para las familias biparentales, en lugar de las 16 que le reconocían. Consideraba que dicha resolución suponía un trato desfavorable hacia los menores y las mujeres que encabezan este tipo de familias frente a otros modelos familiares. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) desestimó dicha solicitud, sosteniendo que la prestación es contributiva de naturaleza individual e intransferible. La mujer recurrió a la Justicia y el INSS respondió que, en caso de cuestionarse su ajuste a la normativa, el juzgado en debería proceder con una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.
El Juzgado de lo Social número 34 de Barcelona, estimó íntegramente la demanda analizando el artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) en relación con el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores (ET), atendiendo a su finalidad: el principio de corresponsabilidad. Su aplicación literal, señala el auto dictado el pasado 10 de octubre y hecho público anoche por el Colegio de la Abogacía de Barcelona, “sería una conculcación al derecho de igualdad porque el menor sufriría una merma injustificada en el tiempo de atención y cuidado. Y una discriminación por sexo, teniendo en cuenta que en el 81,4% de las familias son monomarentales”. De esta forma, concedió a la mujer las 32 semanas de permiso.
El INSS plantea recurso suplicación al considerar vulnerada la norma y volvió a instar a la justicia a plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre la contradicción de los artículos 177 a 179 de la LGSS y el 48.4 ET, que establece que es un derecho “individual que no se puede transferir” (aunque el apartado 6 de ese artículo, para los supuestos de discapacidad del hijo, concede una ampliación del derecho de suspensión del contrato en el caso de familias monoparentales) con los artículos 14 y 39 de la Constitución.
El Tribunal Superior de Cataluña decide, en este punto, plantear la cuestión de inconstitucionalidad conforme al artículo 5 LOPJ y 35 LOTC y suspende la resolución del recurso de suplicación hasta que el Constitucional se pronuncie. “Esta sala se inclina por el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad porque, aunque el Tribunal ha dictado previamente sentencias en las que hemos vertido argumentos que podrían permitir una solución al caso relativamente satisfactoria y conforme a la Constitución, ello no impediría que permanecieran gran parte de las dudas de constitucionalidad de los preceptos aplicables al caso, sobre las que consideramos indispensable que se pronuncie el Tribunal Constitucional”.
Y es que, coincide el TSJ con el juzgado de instancia, aplicar la norma supone dispensar al menor nacido en una familia monoparental un tiempo de atención y cuidado muy inferior al correspondiente a familias biparentales. El TSJ ya resolvió en un caso aplicando una interpretación de las normas laborales que “permitía salvar la primacía de la Constitución y de las normas nacionales e internacionales” y el Tribunal Supremo enmendó el fallo el 2 de marzo de 2023 instando a aplicar literalmente la norma. La postura del Supremo implica un trato discriminatorio y desfavorable, a juicio de la Sala del TSJ.
El artículo 14 blinda la igualdad de todos los españoles ante la ley y limita a los poderes públicos a respetarlo, exigiendo la suficiente justificación para justificar diferencias entre ellos, que no pueden ser desproporcionadas. El artículo 39 impone a los poderes públicos asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, entendiendo que existen diferentes tipos y modelos de familia, y la protección integral de los hijos, iguales ante la ley, con independencia de su filiación y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. El interés superior del menor está contemplado en el artículo 10 de la Constitución y en los tratados internacionales suscritos por España, como la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989 (artículo 3.1). O en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, (artículo 24). El TC también ha subrayado en múltiples ocasiones (SSTC 64/2019 o 113/2021) el interés superior del menor como primordial.
Además, cabe señalar que esta situación es consecuencia de las modificaciones introducidas a través del RDL 6/2019, de medidas urgentes para la garantía de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, con la finalidad de contribuir a la consecución de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, mediante la promoción del principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores. Sin embargo, provoca el efecto no deseado de la discriminación de las mujeres de familias monoparentales y la desprotección de los menores nacidos en este modelo.
En el voto particular a un auto adoptado por el pleno, se recuerda que el Supremo ya estableció que de confirmar una sentencia como la que ha sido recurrida “supondría crear una prestación contributiva nuevaen favor de los progenitores de familias monoparentales que además quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de periodo de cotización previa, alterando la configuración diseñada por el legislador”.