El Pleno del Tribunal Constitucional que se va celebrar el próximo 24 de octubre tiene previsto resolver el recurso de inconstitucionalidad que interpuso la Comunidad de Madrid contra el impuesto a las grandes fortunas implantado por el Gobierno. Según la propuesta de sentencia, cuyo ponente es la magistrada María Luisa Balaguer y a la que ha tenido acceso Economist & Jurist, el Tribunal de Garantías va a rechazar el recurso planteado por el Gobierno que preside Isabel Díaz Ayuso.
Se da la circunstancia de que desde el momento en que la norma fue aprobada, a finales de diciembre de 2022, muchos expertos han planteado serias dudas sobre la constitucionalidad de este tributo, por lo que, a falta de que el pleno del Constitucional refrende el dictamen que ahora ha trascendido, la orientación del mismo ha causado cierta sorpresa.
En su recurso, la Comunidad de Madrid argumentaba cinco grandes cuestiones para sostener su petición de declaración de inconstitucionalidad: vulneración del art. 23.2 CE, por la falta de homogeneidad, respecto de la proposición de ley original, de la enmienda por la que se introdujo; infracción de los arts. 156.1 (y, en conexión con este, del art. 137) y 157.3 CE, porque, en lugar de modificar el régimen de cesión del Impuesto de Patrimonio (IP), se crea el nuevo tributo para armonizar de manera impropia dicho impuesto cedido; vulneración del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE, por establecer un impuesto con carácter retroactivo; infracción del art. 31.1 CE, por violar los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad; y, por último, quebrantamiento de los principios de corresponsabilidad fiscal, coordinación y lealtad institucional del art. 156.1 CE.
Sobre la vulneración del art. 23.2 de la Constitución, en el texto se remite a la sentencia 19/2023 del propio tribunal, que desestimó una objeción similar respecto de la tramitación de la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. En el citado fallo se afirmaba que “la pretendida ‘identidad funcional’ entre Gobierno y mayoría en las Cámaras es expresión de una apreciación política, no jurídica, que en absoluto se compadece con la propia racionalidad de la democracia parlamentaria» por lo que no cabe reprochar «la utilización de una proposición de ley, no de un proyecto del Ejecutivo, en orden a incoar el procedimiento legislativo ni a reclamar, parangonando lo incomparable, la imposición en el primero de estos cauces de exigencias que sólo pueden llegar a pesar sobre el segundo».
En cuanto a la vulneración de los artículos 156.1 y 157.3 de la Carta Magna, la Comunidad de Madrid argumenta que, con la creación del impuesto recurrido, el Estado está alterando unilateralmente los términos de la cesión del IP, sin ajustarse al procedimiento establecido para ello, que exige la modificación de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las comunidades autónomas.
Sin embargo, según recoge el documento al que ha tenido acceso Economist & Jurist, la ponente entiende que la demanda no identifica qué concreta competencia autonómica sobre el IP ha quedado alterada por el establecimiento del impuesto a las grandes fortunas.
En este sentido, señala que “ninguna duda ofrece la posibilidad de que las CCAA utilicen sus competencias tributarias con fines extrafiscales”. Sin embargo, “las CCAA sólo pueden perseguir dichos fines dentro del marco de sus competencias, entre las que no se encuentra -como parece postular la demanda- el impedir al Estado, titular de la potestad tributaria originaria ex art. 133.1 CE y de la competencia exclusiva en materia de «hacienda general» ex art. 149.1.14 CE, establecer un nuevo tributo sobre el patrimonio que la comunidad autónoma ha dejado libre de gravamen”. “Aceptar la tesis de la Comunidad de Madrid”, señala el texto, sería tanto como pretender que su autonomía financiera y política le autorizan, no ya a bonificar completamente el IP sino, además, a bloquear el ejercicio de las mencionadas competencias estatales”.
En cuanto a la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución, el Gobierno de la Comunidad de Madrid aduce que el precepto entró en vigor el 29 de diciembre de 2022 y el nuevo impuesto se devengó por primera vez el 31 de diciembre de dicho año, lo que califica como una retroactividad en grado medio que incide sobre situaciones ya existentes, sin que la ley invoque razones extraordinarias que lo justifiquen.
A este respecto, el dictamen que tiene que analizar el Pleno del tribunal destaca que “nuestra consolidada doctrina (por todas, STC 121/2016, de 23 de junio, FJ 4) recuerda que «no existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva, pues las normas tributarias no tienen carácter sancionador, sino que imponen a los ciudadanos la obligación de contribuir al sostenimiento de gastos públicos o de efectuar prestaciones patrimoniales de carácter público (art. 31.3 CE)» y que «tampoco existe en nuestro ordenamiento constitucional un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal«.
Los argumentos expuestos llevan a pensar que finalmente van a ser rechazado el recurso de la Comunidad de Madrid, algo que no entienden muchos expertos fiscalistas.
Así, por ejemplo, Mabel Zapata, of councel de Avego Abogados y delegada de zona centro de la Asociación Española de Asesores Fiscales, se muestra muy crítica con el impuesto a las grandes fortunas. Afirma que “nosotros decíamos que, posiblemente inconstitucional”. Basa su afirmación en varios aspectos. En primer lugar, en la forma en que se ha creado este nuevo impuesto, “a través de una proposición de ley que hablaba sobre los impuestos de la banca y de las empresas energéticas”. Señala sobre esto que la forma en que se aprobó la norma “evitó que hubiera habido un proceso parlamentario normal en lo que tiene que ser la aprobación de una ley tributaria”.
Entiende, igualmente, que la norma no respeta las competencias propias de las comunidades autónomas, “que puede ir en contra del artículo 156 de la Constitución”.
Con todo, lo que a su modo de ver es más importante en lo tocante a esta norma es “el principio de seguridad jurídica”, que no habría sido respetado. Asegura que “lo que no se puede hacer es, a través de una enmienda, crear un impuesto tres días antes de que termine el año y que va a recoger la capacidad económica de todo el año de esos contribuyentes”. “Es decir”, remata, “lo que no puedes hacer es crear un impuesto retroactivo, por decirlo así, porque nadie sabíamos que iba a asistir este impuesto”.
A lo largo de los últimos meses se han ido produciendo análisis que van en la línea de lo manifestado por Mabel Zapata. Este sería el caso de Javier Morera, socio de fiscal de Broseta, quien en unas declaraciones a Economist & Jurist manifestaba que hay muchos argumentos para tumbar este impuesto. A su juicio, “el hecho de aprobarlo en una enmienda en una proposición de ley saltándote los informes del Consejo del Estado, CGPJ y otros organismos como filtros es algo bastante denunciable y feo. Tampoco hay necesidad de urgencia y para aprobar el impuesto donde se habló que venía provocado por las repercusiones de la Guerra de Ucrania”.
Para Morera, “hay una retroactividad impropia. De esa norma no se ha conocido el borrador hasta el mes de diciembre y el impuesto tiene muchos componentes que son temporales, hay cosas que deben valorarse a lo largo de meses, con lo cual se genera una situación de inseguridad jurídica clara”.
Desde su punto de vista, “los argumentos más importantes sobre su constitucionalidad están en el lado de que hay un fraude de ley. Con este impuesto, el Gobierno dice que lo que pretende es una armonización por la puerta de atrás. No se puede armonizar patrimonio por esta vía, esa es una competencia que se cedió a las comunidades autónomas a través de la LOFCA, normativa autonómica y otra normativa. Si lo quiere recuperar el Estado debe seguir el mismo procedimiento establecido para la cesión”.