La vigilancia de los teléfonos móviles de forma masiva y basada en una sospecha generalizada no puede ser utilizada en procedimientos penales, ya que una medida de este tipo no está permitida por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no puede conciliarse con los valores constitucionales. La afirmación es del Tribunal Regional Alemán de Memmingen, en una sentencia a la que ha tenido acceso Economist & Jurist un caso relativo a un delito por tráfico de drogas cuya única prueba fue obtenida a través del seguimiento masivo que el FBI hizo de miles de teléfonos móviles cuyos datos fueron almacenados en un país desconocido. Alemania ha absuelto a la persona que había sido condenada y la indemnizará por la persecución penal sufrida.
Un tribunal de Berlín fue el que elevó una cuestión prejudicial sobre la legalidad de las pruebas obtenidas a través de la intervención en los servidores de Encrochat y utilizadas en cientos de causas penales en diferentes países sobre el que esta semana se pronunciará la Abogada General del TJUE. La misma semana en que, como adelantó en exclusiva este medio, la Audiencia Nacional española admitió una serie de diligencias encaminadas a conocer el origen de las pruebas en los casos de Encrochat, este tribunal alemán consideraba que una acusación que se fundamentaba exclusivamente en los mensajes obtenidos tras la intervención policial en un sistema encriptado de mensajería no era sostenible. Aunque podemos establecer ciertos paralelismos con Encrochat, también hay varias diferencias que se deben tener en cuenta.
El sistema de criptomensajería se llama Anom y fue desarrollado por el FBI estadounidense y comercializado entre organizaciones delictivas como si se tratase de un método seguro e imposible de rastrear por las fuerzas de seguridad. Los usuarios creían que tenían el anonimato garantizado gracias a estos criptoteléfonos cuando, en realidad, el FBI tenía la posibilidad de desencriptar y leer todos los mensajes enviados a través de esta aplicación. La mayoría de usuarios no eran ciudadanos ni residentes en Estados Unidos. Los datos de Anom, que se recopilaban en virtud de una orden judicial, se recogían en un servidor que se encontraba en un tercer país cuya localización no ha sido dada a conocer. En diciembre de 2021 el FBI declaró que “no estaba, ni estará en un futuro, en condiciones de revelar la identidad del mencionado tercer país”, aunque en 2022 indicó que se trataba de un Estado miembro de la UE y que los datos se habían recogido en el tercer país en virtud de una orden judicial de conformidad con la legislación nacional de dicho país. “Dado que se desconoce la identidad del tercer país, no existen las correspondientes resoluciones judiciales. La Oficina Federal de Policía Criminal desconoce tanto el tercer país como el motivo de su ocultación por parte del FBI” señala el tribunal alemán.
Los magistrados aluden al principio de no indagación, en el marco de una relación de confianza mutua en el seno de la UE, para argumentar que una prueba procedente de un tercer Estado del bloque comunitario no tiene por qué ser invalidada, en principio. Así, recuerdan que en 2022, la Justicia alemana dictaminó que los resultados obtenidos por las autoridades francesas al intervenir Encrochat son utilizables (cuestión que está ahora por determinar). En este caso, sin embargo, se desconoce el país que aloja el servidor y no proporcionan las órdenes judiciales emitidas allí para la recogida de datos.
Posteriormente, el tribunal regional apunta a determinadas cuestiones que pueden resultar relevantes a la hora de determinar si las pruebas obtenidas de Encrochat son utilizables en España. Sobre Anom apunta que “en ausencia de una orden judicial, no existe la posibilidad de que un acusado revise la orden y se defienda contra ella ante un tribunal”. Para que la medida sea respetuosa con el Carta de Derechos Fundamentales de la UE «no debe tener un efecto negativo para el acusado en la medida en que no tenga la posibilidad de que la medida de origen (en este caso, la recogida de datos en el tercer país) sea revisada por los tribunales. Por consiguiente, existe una laguna de protección jurídica para el acusado que es incompatible con el principio de un juicio justo. Independientemente de ello, tampoco existe la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales nacionales, como en el presente caso para la Sala en el marco de un procedimiento penal, revisen si se respetaron los principios mínimos del Estado de Derecho al dictar la resolución o resoluciones”, subraya el tribunal.
En este sentido, el tribunal regional alemán asegura que “no poder revisar una orden de recogida de datos de comunicaciones por parte de un juez de instrucción alemán (…) constituiría una elusión deliberada e intencionada de las disposiciones pertinentes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la interceptación de las comunicaciones, lo que debe dar lugar a la invalidez de las pruebas obtenidas”. Ante la falta de información del tercer país en el que se recopilaban los datos que se iban obteniendo de Anom, “no puede descartarse una elusión planificada de la normativa nacional propia”.
La sentencia señala que es posible que las autoridades alemanas, mediante un planteamiento planificado para eludir las disposiciones pertinentes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre interceptación de comunicaciones, participaran en la recogida de datos del FBI en otro país de la Unión Europea, o que el FBI, para eludir las disposiciones pertinentes aplicables en Estados Unidos seleccionara un tercer país en el que los obstáculos para ordenar la interceptación de comunicaciones fueran menores que en los EE.UU, con el fin de recoger específicamente datos allí.
Dado que la única prueba contra el acusado se basaba en la interceptación de sus mensajes en este sistema de comunicación, la condena fue anulada y la persona, que había pasado más de cinco meses en prisión preventiva será indemnizada.
«En menos de un mes distintos tribunales europeos han dictado nada menos que: la ST (caso 15669/20) del TEDH de Bylock, la ST (caso 10122/ 22) del Tribunal Regional de Memmingen de Anom y el reciente Auto de la Audiencia Nacional sobre Encrochat. Estamos asistiendo a la desintegración del sistema de intervenciones masivas de comunicaciones y paralelamente, a la consolidación del derecho de la Unión en materia de derechos fundamentales. La última parada de este recorrido está en Luxemburgo”, afirma el penalista Ricardo Álvarez Ossorio, abogado en varias causas relacionadas con Encrochat.
Ricardo Álvarez Ossorio, la abogada Paloma García Sánchez, el perito Javier Rubio y el magistrado Joaquín Gadea serán algunos de los participantes de un programa sobre Encrochat que Economist & Jurist publicará mañana.
Alemania invalida las pruebas de Anom, el «Encrochat» secreto del FBI | E&J (economistjurist.es)