La magistrada de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia 5 bis de Alicante, María Luisa Carrascosa Medina, ha anulado la comisión de apertura y el indice IRPH entidades más. 0,10 que Francisca Martínez suscribió el 3 de mayo de 2006 con Kutxabank, por considerarlas abusivas al no ser transparentes.
Previamente, Kutxabank se había allanado a anular la cláusula de gastos, intereses de demora, vencimiento anticipado y comisión por reclamación de posiciones deudoras con reintegro de la totalidad de las cuantías reclamadas en concepto de gastos por la consumidora.
Pero la caja vasca mantuvo la validez de la comisión de apertura y el Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH).
La magistrada recuerda, en su fallo, el número 3339/2023, de 18 de diciembre, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 16 de marzo de 2023.
En la misma, el tribunal de Luxemburgo dejó claro, negro sobre blanco, que la comisión de apertura no forma parte del ‘objeto principal del contrato’. Lo que el Tribunal Supremo ha asimilado en su jurisprudencia a través de su sentencia 816/2023, de 29 de mayo.
Sin embargo, la sentencia del TJUE no supone, de hecho, la desaparición de esta cláusula sino que obliga a las entidades bancarias a ser transparentes a fin de que dicha comisión no se solape con otros gastos, como los de gestión y estudio.
Tiene que responder a algún servicio específico realizado por el banco para ser válida.
Y le corresponde al juez del caso comprobar si es así.
«Los elementos que el Juez debe considerar para comprobar el carácter claro y comprensible de la cláusula son, además del tenor de la cláusula examinada, la información (incluida la publicidad en relación con el tipo de contrato suscrito incluida) ofrecida por la entidad financiera el prestatario, ‘teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz’, información que, como señala el Tribunal, tiene ‘una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente de ella, decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por un profesional’», precisa la magistrada.
La conclusión a la que llega es que «la cláusula que impone la comisión de apertura es nula por falta de transparencia pues vista su redacción ni permite conocer la naturaleza de los servicios que son contrapartida de la remuneración, ni verificar si hay solapamiento no constando que la entidad hubiera suministrado información sobre contenido, ni siquiera el relativo al legal de contenido ni siquiera por referencia a la norma, que no cabe esperar que sea conocida por el consumidor medio.
La magistrada de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia 5 bis de Alicante, María Luisa Carrascosa Medina, ha anulado la comisión de apertura y el indice IRPH entidades más. 0,10 que Francisca Martínez suscribió el 3 de mayo de 2006 con Kutxabank, por considerarlas abusivas al no ser transparentes.
Previamente, Kutxabank se había allanado a anular la cláusula de gastos, intereses de demora, vencimiento anticipado y comisión por reclamación de posiciones deudoras con reintegro de la totalidad de las cuantías reclamadas en concepto de gastos por la consumidora.
Pero la caja vasca mantuvo la validez de la comisión de apertura y el Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH).
La magistrada recuerda, en su fallo, el número 3339/2023, de 18 de diciembre, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 16 de marzo de 2023.
En la misma, el tribunal de Luxemburgo dejó claro, negro sobre blanco, que la comisión de apertura no forma parte del ‘objeto principal del contrato’. Lo que el Tribunal Supremo ha asimilado en su jurisprudencia a través de su sentencia 816/2023, de 29 de mayo.
Sin embargo, la sentencia del TJUE no supone, de hecho, la desaparición de esta cláusula sino que obliga a las entidades bancarias a ser transparentes a fin de que dicha comisión no se solape con otros gastos, como los de gestión y estudio.
Tiene que responder a algún servicio específico realizado por el banco para ser válida.
Y le corresponde al juez del caso comprobar si es así.
«Los elementos que el Juez debe considerar para comprobar el carácter claro y comprensible de la cláusula son, además del tenor de la cláusula examinada, la información (incluida la publicidad en relación con el tipo de contrato suscrito incluida) ofrecida por la entidad financiera el prestatario, ‘teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz’, información que, como señala el Tribunal, tiene ‘una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente de ella, decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por un profesional’», precisa la magistrada.
La conclusión a la que llega es que «la cláusula que impone la comisión de apertura es nula por falta de transparencia pues vista su redacción ni permite conocer la naturaleza de los servicios que son contrapartida de la remuneración, ni verificar si hay solapamiento no constando que la entidad hubiera suministrado información sobre contenido, ni siquiera el relativo al legal de contenido ni siquiera por referencia a la norma, que no cabe esperar que sea conocida por el consumidor medio.
IRPH
Sobre el IRPH entidades más 0,10, que lleva adicionado un diferencial positivo en vez de negativo o cero, el abogado de la consumidora, José Ramón Pérez Schwarzler, también planteó su nulidad precisamente por ese diferencial, una práctica totalmente prohibida en la regulación y aplicación de dicho índice.
El diferencial positivo aplicado al IRPH afecta directamente el costo total del préstamo para el consumidor. Un diferencial más alto significa mayores pagos de intereses a lo largo de la vida del préstamo.
Por lo tanto, la transparencia y justificación de este diferencial son cruciales para garantizar que los consumidores no estén sujetos a condiciones financieramente onerosas sin su conocimiento claro y consentimiento.
La magistrada refiere la jurisprudencia del Supremo, que establece que la cláusula eventualmente puede no ser transparente, lo que no quiere decir que siempre y automáticamente sea abusiva.
Sin embargo, el TJUE, en una sentencia posterior, de 13 de julio de 2023, ha venido a decir que «los elementos que componen el IRPH tienen falta de transparencia porque no se ha explicado la importancia de Circular 5/1994 del Banco de España, un elemento fundamental para comprender su trascendencia porque su aplicación implicaba un diferencial negativo, además de gastos y comisiones; el consumidor medio difícilmente podría tener acceso a dicha Circular».
Así, el TJUE se ha vuelto a pronunciar en la misma dirección que el voto particular de los magistradas Francisco Javier Orduña Moreno y Francisco Javier Arroyo Fiestas en la sentencia 669/2017 de 14 de diciembre del Pleno de la Sala de lo Civil del TS, que establecieron que el IRPH era susceptible de verse sometido al control de abusividad y falta de transparencia.
La relevancia radica en si el consumidor recibió una explicación adecuada y transparente sobre cómo se calcula el IRPH y cómo el diferencial adicional afecta el cálculo de los intereses.
La resolución determina que, para evaluar si una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario con interés variable es transparente y justa, es importante considerar dos aspectos: primero, si la información sobre el índice de referencia usado para ajustar el interés del préstamo, establecido por una circular oficial, es clara, incluyendo la necesidad de aplicar un ajuste negativo para alinear este interés con el del mercado.
Segundo, si dicha información es fácilmente accesible para un consumidor promedio.
Y no consta en el caso de autos que dicha información fuera suministrada a la parte actora. «Por ello procede su declaración de nulidad» del IRPH, sentencia la magistrada.
La sentencia concluye que la cláusula del IRPH no cumplió con los requisitos de transparencia y comprensibilidad necesarios, no proporcionando al consumidor información suficiente sobre su funcionamiento y las consecuencias económicas derivadas de su aplicación. No es transparente y es abusiva.
Por tanto, se declara su nulidad y se establece la obligación de devolver las cantidades abonadas indebidamente debido a la aplicación de dicha cláusula.
La magistrada ha dictado esta sentencia en línea con lo que dispone el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que obliga a los jueces españoles a cumplir la jurisprudencia del TJUE.