La Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Tamara Ćapeta, afirma en sus conclusiones sobre la cuestión prejudicial elevada por un tribunal de Berlín sobre la legalidad de las pruebas intervenidas tras la intervención en los servidores de Encrochat, que un fiscal puede emitir una orden europea de investigación para el traslado de pruebas que ya se hayan obtenido en otro Estado miembro. Así debe ser cuando el Derecho nacional de ese fiscal permita a este ordenar un traslado en un caso interno similar. En tal supuesto, la autoridad que emite una orden europea de investigación no puede examinar la legalidad de la obtención de esas pruebas en el Estado miembro de ejecución.
Ćapeta recuerda que la orden europea de investigación solamente puede emitirse si la medida de investigación que entraña podría haberse dictado en las mismas condiciones en un caso interno similar. Como la Directiva permite a un fiscal que sea competente en un caso determinado emitir una orden europea de investigación y el Derecho alemán no parece exigir que un traslado interno similar haya de ser autorizado por un tribunal, la Abogada General considera que, en el presente asunto, la fiscalía alemana estaba facultada para emitir las órdenes europeas de investigación. En otras palabras, el Derecho de la Unión no exige que esas órdenes sean emitidas por un juez. La Abogada General considera asimismo que, habida cuenta de que la intervención de las telecomunicaciones fue autorizada por los tribunales franceses, las autoridades alemanas deben atribuir a dicha actuación procesal el mismo valor que le atribuirían a nivel interno. Respecto a la admisibilidad de las pruebas recibidas que pudieran violar el Derecho de la Unión, «no se rige por este Derecho, sino por el Derecho nacional, dentro del respeto de los derechos fundamentales garantizados por el ordenamiento jurídico de la Unión».
EncroChat era una red de telecomunicaciones encriptada que ofrecía a sus usuarios un anonimato casi perfecto. El aparato terminal no tenía cámara, micrófono, GPS o puerto USB. Los mensajes podían eliminarse automáticamente y los usuarios podían borrar inmediatamente todos los datos almacenados en el aparato utilizando un código PIN especial o tecleando de manera consecutiva una contraseña incorrecta. Una operación conjunta de Francia y los Países Bajos desarrolló un software troyano que se instaló en los aparatos a través de una actualización simulada. Esa intervención de las telecomunicaciones afectó a usuarios de EncroChat en 122 países, entre ellos a unos 4.600 en Alemania. Una fiscalía alemana emitió diversas órdenes europeas de investigación en las que solicitaba la utilización de los datos intervenidos en el marco de procesos penales en relación con la presunta comisión de tráfico ilegal de estupefacientes por parte de una serie de personas no identificadas de las que se sospechaba que formaban parte de un grupo criminal organizado. Un tribunal penal francés autorizó las órdenes europeas de investigación y trasladó los datos solicitados.
La fiscalía alemana llevó a cabo una investigación sobre los usuarios de EncroChat individualmente considerados. El proceso penal contra el acusado en el presente asunto se abrió sobre la base de las pruebas recibidas de Francia. Las impugnaciones de las condenas penales derivadas de los datos intervenidos en EncroChat están generando controversia en los más altos tribunales de Europa, y el Tribunal de Justicia no es una excepción a este respecto. El tribunal regional alemán ante el que se está siguiendo el referido proceso penal preguntó al Tribunal de Justicia si se infringió la Directiva relativa a la orden europea de investigación 1 al emitir las mencionadas órdenes.