Luces y sombras del nuevo Reglamento del Administrador Concursal, ahora en fase de alegaciones públicas
En la página web del Ministerio de Justicia se ha publicado el Proyecto de Reglamento de la Administración Concursal (PRAC), que se somete a consulta pública, tal y como señalaba hace unos días en la entrega de los premios de ASPAC a la excelencia profesional Jacobo Fernández, secretario técnico del Ministerio de Justicia. Un texto de más de cincuenta páginas, ahora abierto a las alegaciones de los expertos que quieran hacer sus aportaciones.
“Desde la aprobación de la Ley 22/2003, Concursal, la Administración desempeña un papel esencial en el procedimiento concursal, cuyo resultado depende, en gran parte, de su actuación, por lo que su configuración profesional es fundamental para el sistema”, expuso el secretario técnico.
La reforma de la Ley 17/2014 hacía ya referencia a la necesidad de redacción de un estatuto de la Administración Concursal con el finde de determinar los requisitos de acceso, su designación en función del tamaño de los concursos, la formación y el régimen de retribución. Sin embargo, el desarrollo reglamentario quedó paralizado hasta la transposición de la Directiva UE 2019/1023 (Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva y sobre medidas para aumentar la eficiencia en los procedimientos de reestructuración e insolvencia), que ha dado lugar a la reforma del Texto Refundido llevada a efecto por la Ley 16/2022, que acaba de cumplir un año desde su entrada en vigor.
La Directiva establecía en su exposición de motivos que, los Estados miembros deben velar por administradores concursales estén adecuadamente formados; sean nombrados de manera transparente, teniendo debidamente en cuenta la necesidad de garantizar la eficiencia de los procedimientos; sean supervisados cuando realicen sus funciones; y ejerzan sus funciones con integridad.
Tres expertos en insolvencia, todos ellos administradores concursales, han explicado a Economist & Jurist las líneas maestras de este Reglamento de la Administración Concursal, ya en fase de alegaciones, que crea una prueba de capacitación; establece distintos concursos en función de su complejidad que relaciona con la experiencia del administrador concursal; apunta sobre su remuneración; e invita al colectivo a crear un fondo con las aportaciones de estos profesionales para pagar a aquellos que no puedan cobrar.
Nueva clasificación de concursos
Xavier García, director general de Pluta Abogados y Administradores Concursales, resalta de este borrador que el nuevo proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el Reglamento de la Administración Concursal, que el 4 de octubre de este año ha sido publicado, introduce algunas novedades importantes. “Debería bajarse el listón de la categoría de concursos de mayor complejidad y sería interesante que existiera una categoría de especialistas en concurso de persona física”, destaca García.
En primer lugar, “la exigencia de un examen de aptitud profesional para poder inscribirse todas las personas físicas y jurídicas que quieran ejercer como administrador concursal. Este examen cumplirá una función de garantía de la competente homogeneización de los requisitos de entrada y especialización de los administradores concursales, mejorando la profesionalización de la actividad. No podemos dejar de destacar que la existencia de un examen supondrá una reducción del número de administradores concursales en el mercado”, apunta.
También aclara que “vinculado a lo anterior, se establece una nueva clasificación de los concursos en función de su tamaño y de la complejidad previsible. De esta manera, para ser nombrado administrador concursal, se le requerirá una mayor exigencia profesional en función de la complejidad del asunto”.
Al mismo tiempo, García advierte que, “con esta clasificación de concursos y profesionales el sistema de designación se ve modificado de manera que, para los concursos de menor y media complejidad, el sistema será por turno correlativo. Se mantiene un sistema de designación directa por el juez en los concursos de mayor complejidad, de más de 200 acreedores y más de 30 millones euros, concursos que en 2022 sólo han supuesto aproximadamente un 0,5 por ciento del total”.
Para este experto hubiera sido acertado distinguir como una categoría más el concurso de persona física que no tuviera la condición de empresario o profesional. En esta línea apunta que “las particularidades procesales y materiales de los concursos de personas físicas no empresarias exigen la conformación de listas de profesionales idóneos, con una formación que debería abarcar aspectos básicos sobre el derecho de familia, las obligaciones y contratos civiles, e incluso, habilidades sociales para la gestión de estas insolvencias”.
Con los datos en la mano Xavier Garcia destaca que “los concursos de mayor complejidad, cuya designación está en manos del juez, actualmente es muy remoto. Las últimas estadísticas señalan que, con datos del 2022, estos suponen el 0,5% del total de concursos. Eso significa que el 99,5% de los nombramientos serán por turno”.
En tercer lugar, este experto en materia concursal destaca que “se establece un nuevo régimen de retribución persiguiendo el objetivo de mejorar la eficiencia del concurso. A pesar de ello, la norma continúa presumiendo que todo retraso o ineficiencia del concurso es responsabilidad del administrador concursal, salvo que el juez entienda que en él existen causas objetivas o que la conducta del administrador concursal hubiese sido diligente en el ejercicio de sus funciones”.
Asimismo, subraya que, “se incorporan por primera vez incentivos para el administrador concursal para mejorar la eficiencia y el resultado de la liquidación, pero pueden verse frustrados por causas ajenas a su actuación. En todo caso, los incentivos son muy reducidos, especialmente en comparación con las sanciones por el retraso en el procedimiento”.
Sobre dicha retribución del administrador, García indica lo siguiente: “creo que se puede mejora la forma de pago en fase de liquidación, concretamente un 3% al mes hasta los 12 meses, y el resto al final. Aunque trimestralmente el juez puede acordar el 10% adicional al mes pero a percibir el 90% de esta remuneración al fin del trimestre y el resto al final es algo complejo. Volvemos a poner en riesgo la remuneración de nuestro trabajo al posponer los devengos”.
Por último, subraya que se impulsa “la creación de la cuenta de garantía arancelaria para asegurar la retribución de los administradores concursales en aquellos concursos sin masa o con insuficiencia de masa, que se dotará con las aportaciones obligatorias de los propios administradores concursales a cargo de sus retribuciones percibidas en los concursos donde haya masa suficiente”.
Con ello, al final se crea “un sistema de solidaridad privada a costa de los propios administradores concursales en beneficio de los deudores y acreedores, a diferencia, por ejemplo, del turno de oficio, que es sufragado por fondos públicos”.
Una norma decepcionante
Otro experto que ha expuesto su opinión sobre este tema ha sido Juan Manuel de Castro, abogado especialista en Derecho Mercantil, Derecho Concursal, reestructuraciones, Propiedad Industrial y Derecho Procesal, con experiencia de más de 30 años prestando servicios, de los que diez de ellos ejerció como magistrado especialista en asuntos propios de lo mercantil, habiendo accedido a la carrera judicial por el sistema de Cuarto Turno, y en la actualidad, es socio director de Foro Legal Abogados. De Castro afirma que “este reglamento es algo decepcionante a nivel global. No cubre las expectativas de los profesionales que ejercemos como administradores concursales”.
Para este jurista, hay tres cuestiones claves en este proyecto de Estatuto. “Lo primero, el tema del examen como acceso a esta actividad profesional y a la lista de administradores que restringe el acceso a muchos profesionales, y la coordinación con los distintos tipos de concursos que ahora marca esta norma en cuento a su complejidad. Y la derivada es el nombramiento de estos administradores concursales por parte del juez inscritos en dicha lista y su retribución específica”.
Desde su punto de vista, “tras la última reforma concursal parece que el legislador no cree mucho en el papel del administrador concursal. Parece que ha perdido la confianza en estos profesionales. El examen que se plantea es tipo test, y así no da la medida del conocimiento práctico de los expertos que se presenten. En su lugar debería ser más práctico de lo que se plantea en la regulación. Se sabe que hay un tribunal calificador, con distintos integrantes que podrían provocar que fuera una prueba de tipo más practico”.
Junto a ello recuerda que “hay un régimen transitorio para evitar ese examen lo que supone haber llevado para estar en la lista de forma definitiva veinte concursos ordinarios y para estar de forma provisional tres concursos. Todos ellos concluidos, cuestión compleja porque tardan años en finalizarse. Esperemos que ese cómputo lo hagan desde el 2004, que es cuando entró en vigor la primera Ley Concursal”.
“En mi caso particular mi carrera arrancó ese año, en los dos siguientes años llevé muchos concursos en Barcelona, luego fue magistrado hasta el 2015 y, con posterioridad no he llevado esos veinte. Si no se cuenta desde ese 2004 muchos profesionales tendremos que examinarnos”, apunta.
Este borrador señala que hay una lista de administradores concursales divida por los concursos “así se destaca que hay concursos de mucha complejidad, de menos y de aquellos que no tienen complejidad. Ahí se habla que los últimos no puede haber más de 50 acreedores y más de 500.000 euros de pasivo. En los concursos de mucho complejidad, hay 200 acreedores o más, y 20 millones de pasivo; y los medianos estarán en medio. Los criterios se quedan cortos, se olvida del activo de la sociedad, de los trabajadores. Ahora en el 99% de concursos solo hay un administrador concursal”.
Sobre estos concursos de más complejidad “esta futura norma obliga al administrador concursal que quiera gestionar los concursos complejos a que tenga una estructura profesional de ayudantes suficiente para poder llevar ese concurso, pero no explica que significa esa capacidad y estructura. La elección de estos administradores concursales es por lista corrida, orden alfabético, salvo los concursos de más complejidad, donde le da la opción al magistrado de nombrar a ese profesional por su experiencia. Eso puede hacer que los despachos más grandes copen estos concursos más complejos”.
En su opinión, la parte dedicada al seguro de responsabilidad civil para estos profesionales es la adecuada. “Se sigue las directrices del RD que está en vigor, con lo cual parece que no generará problemas. En cuanto a los honorarios, sorprende que el anexo establece los aranceles que depende del pasivo de la sociedad pero es el mismo que está en vigor desde el 2004, sin ningún tipo de actualización. El cálculo de los honorarios es el que existía hace veinte años, pese a que el coste de la vida ha subido de forma notable y pese a que los concursos son cada vez más complejos”.
A nivel retributivo “no hay tope salarial del que se hablaba en otros borradores. En este proyecto se crea una cuenta arancelaria de la que se ha venido hablando en los últimos años, en la que los administradores concursales que cobren meterán parte de esas retribuciones en esa bolsa que, como fondo monetario, se plantea que ayude a cobrar a otros administradores concursales que no pueden hacerlo. Es un fondo común que se crea para impagos de otros concursos”.
Una prueba de acceso poco complicada
Para José Maria Puelles, abogado y administrador concursal, “como primer dato que sorprende es que, si tradicionalmente habían ocupado la profesión de ser administradores concursales (AC), los abogados, economistas y auditores, ahora se somete la inscripción en la sección cuarta del Registro Público Concursal (RPC) a un examen, para el que sólo se requiere tener una titulación universitaria, sin hacer mención a las profesiones que tradicionalmente se habían ocupado de tal profesión”.
Puelles apunta que “no cabe duda de que el ejercicio de esta profesión implica la superación de un examen en el que los candidatos habrían demostrado sus conocimientos, pero no es menos cierto que ello desnaturaliza un poco la figura del AC, ya que ese examen no implica nada más que acreditar conocimientos, mientras que no se exige experiencia ni la especial sensibilidad que se requiere para ser AC. A tal efecto puede ser administrador concursal, dicho sea con los debidos respetos, un enfermero o un informático, por el mero hecho de que superasen el examen. A mi entender, los autores del proyecto tiempo tendrán de arrepentirse”, apunta.
Para Puelles, otra de las anteriores consideraciones es que “los AC estábamos sometidos a una formación continua, ahora, una vez superado el examen de aptitud profesional, no es necesario actualizar los conocimientos del administrador, al tal efecto hay destacar tan solo que la Ley Concursal ha sido objeto de más de 30 reformas”.
Desde su punto de vista “se pierde así la formación continua del administrador, además, sin que obedezca tal omisión a razón alguna, sino más bien a un olvido fatal. Igualmente, como otro defecto del proyecto hay que mencionar que no se exige como requisito la previa experiencia del administrador concursal para poder inscribirse en el Registro Público”.
En su opinión otro de los problemas que surge es en relación con la necesaria póliza de seguro de responsabilidad civil del administrador concursal. “Una de las novedades es que el seguro debe de cubrir tanto los daños y perjuicios producidos, como los gastos necesarios soportados por el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa, con una suma mínima a asegurar de 300.000 € y una duración de seguro durante la realización de funciones del AC o los cuatro años siguientes a su cese. Ello va a producir un incremento del importe de las pólizas dado que, como vemos, se incrementa notablemente los riesgos para el administrador. Además, ello conlleva la obligación del administrador de acreditar la renovación del seguro, produciendo el incumplimiento de esta obligación la separación del cargo”.
Respecto a la retribución de estos profesionales, afirma que “igualmente se mantiene la circunstancia de que en el caso de que la fase común y de convenio superen los seis meses o, en el caso, de que la fase de liquidación supere los ocho meses, la retribución del AC se reducirá en un 50%, salvo resolución del n En una Justicia atascada, con continuas huelgas y donde existe una falta de medios estructural, la mención al retraso del acreedor concursal como causa habilitadora de la reducción de honorarios del mismo, nos suena a chiste”.
Una de las novedades de esta normativa es la “obligación del administrador concursal de realizar aportaciones a una cuenta de garantía arancelaria que a tal efecto se crea en el propio reglamento. Es decir que han de ser los propios acreedores los que financien los impagos de sus honorarios a los que se ven sometidos. A tal efeto han de aportar a dicha cuenta un mínimo un 2,5% y hasta un 10% de la remuneración que hayan obtenido”.
“Y ello”, continúa explicando Puelles, “salvo que la retribución total no alcanzase la cantidad de 2.565 euros. Además, dichas aportaciones se realizarán siempre antes de la presentación informe rendición de cuentas, siendo particularmente sangrante el hecho de que previamente el AC las habrá tenido que facturar como ingreso y habrá tenido que abonar el IVA correspondiente a algo que no van a percibir. Lo que no deja de ser curioso”.
Este jurista subraya que “nos da la sensación de que con el RAC no se ha afrontado la reforma con vistas a superar las carencias que sufría la profesión, acomodándose la reforma a lo que más le interesa al sistema sin importar otros elementos a valorar, como son el interés de los acreedores, hacer atractiva la profesión de AC para captar a los mejores profesionales o tener un sistema de retribución justo que hagan que no sean los propios acreedores concursales los que hayan de financiar el sistema y sus carencias”.
“Todo ello redundaría en la mejoría del procedimiento concursal pero, visto lo visto, no se trataba de eso”, apunta.